当事人：广州欧博化妆品有限公司
主体资格：营业执照
统一社会信用代码：91440111683279601T
企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）
住所：广州市白云区人和镇大巷村第七经济合作社（鱼九布）B幢自编门牌同富北路2号
法定代表人：刘昭锋
身份证号码：430722197207293030

2020年5月28日，我局执法人员根据举报依职权到广州市白云区人和镇人汉路128号进行检查，发现当事人涉嫌不正当竞争的违法行为，2020年6月9日，遂依法立案调查，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条第（四）项“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”的规定实施扣押措施。
经查明：2019年9月11日，当事人与上海姿韵化妆品有限公司签订购销合同，自2019年10月6日起至11月4日止向上海姿韵化妆品有限公司销售“倾肤”系列15000支（套），合同金额48900元。2019年9月起至被我局立案查获时止，当事人生产5260支“韩婵奢美菁纯口红”，存放在仓库内等待售卖。2020年3月，当事人在自己的天猫网店“韩婵居家日用旗舰店”的店铺建立一个天猫直播链接，计划以直播的方式对“韩婵奢美菁纯口红”进行网上宣传，为吸引客源，达到推量的目的，当事人在页面设置的价格为79.9元/支，但消费者在直播活动期间进行下单实际付款为7.9元/支。由于新冠肺炎疫情原因，当事人一直未对以上产品进行推广，从而导致产品“韩婵奢美菁纯口红”销售停滞，无销售记录。2020年5月28日，我局执法人员到广州创想新域网络科技有限公司检查，在该公司发现存放有“D'AII暮色奢美口红”5支、“D'AII倾肤暮色丝绒口红”6支、“D'AII倾肤奢润口红”1套（5支/套），口红外包装上印有：“D'AII暮色奢美口红、D'AII倾肤暮色丝绒口红、广州欧博化妆品有限公司，化妆品生产许可证：粤妆20160694号”，我局执法人员在广州创想新域网络科技有限公司检查发现的口红是当事人销售给上海姿韵化妆品有限公司的15000支（套）“倾肤”系列口红中的产品。2020年6月4日，当事人存放在仓库内的“韩婵奢美菁纯口红”共计5260支，被我局依法扣押，库存货值41554元。2020年6月8日，上海姿韵化妆品有限公司将剩余库存退还给当事人（即“D'AII暮色奢美口红”5支、“D'AII倾肤暮色丝绒口红”6支、“D'AII倾肤奢润口红”1套（5支/套）），当事人退还货款41.1元（即“D'AII暮色奢美口红”5支、“D'AII倾肤暮色丝绒口红”6支、“D'AII倾肤奢润口红”1套（5支/套））。我局于2020年6月8日下达行政告知书（穗云市监三队行告字【2020】1号），要求当事人对上述退货物品予以现场封存，未经许可不得擅自转移、销毁、出售，具体处理措施以我局另行通知为准。当事人经销“韩婵奢美菁纯口红”和“倾肤”口红的经营额合计为90412.9元。广州卡迪莲化妆品科技有限公司是国内知名大型的化妆品生产销售企业，同时是国家高新技术企业，主要生产销售“卡姿兰”等国内一线时尚化妆品品牌产品。“卡姿兰”相关商标品牌最早于2001年获准注册，经广泛使用和持续宣传推广，在全国范围内享有较高知名度。2018年，“卡姿兰”注册商标被国家知识产权局商标局商标评审委员会、北京知识产权法院、北京市高级人民法院分别认定为驰名商标。2018年8月，新款卡姿兰“小红唇”口红产品上市，凭借本身新颖独特的装潢设计以及持续广泛的宣传推广，并借助卡姿兰品牌的影响力等，该产品迅速成为中国国内热销口红产品，为相关公众所熟知。从2018年8月起至今，卡姿兰小红唇商店通过“品牌代言人人气偶像组合“乐华七子NEXT”、腾讯视频广告、抖音、口红博物馆、李佳琦等处对其进行了广泛宣传。当事人生产销售的“韩婵奢美菁纯口红”和“倾肤”系列口红，其形状、图案、色彩及其排列组合与广州卡迪莲化妆品科技有限公司生产的“卡姿兰小红唇”口红的装潢相类似，足以引起消费者误认与广州卡迪莲化妆品科技有限公司生产的“卡姿兰小红唇”口红存在特定联系，我局认定其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”规定所指的不正当竞争行为，其违法经营额共计90412.9元。
上述事实，主要有以下证据证明：
1、12315转办线索、投诉书等证明线索来源情况；
2、《现场笔录》、现场照片证明现场检查情况；
3、《调查笔录》证明当事人的违法行为实施情况，起止时间；
4、当事人营业执照、生产许可证、商标注册证、授权委托书、产品加工合同书等复印件，证实当事人生产销售“韩婵奢美菁纯口红”和“倾肤”口红的情况；
5、当事人销售合同、收款收据、出库入库明细、网店销售页面截图等复印件，证明当事人销售其产品的违法事实及销售金额；
6、当事人营业执照、商标注册证，证明当事人的经营主体情况及接受询问调查人员的身份情况；
7、广州卡迪莲化妆品科技有限公司营业执照、《授权委托书》，证实投诉人的经营主体及代理人的基本情况。
8、广州卡迪莲化妆品科技有限公司商标注册证、《北京市高级人民法院行政判决书》【2019】京行终794号等资料，证实广州卡迪莲化妆品科技有限公司第1656240号商标情况，广州卡迪莲化妆品科技有限公司生产的“卡姿兰小红唇”口红的销售时间、销售渠道、销售人群、销售数量情况。
9、广州卡迪莲化妆品科技有限公司提供的宣传资料，证实广州卡迪莲化妆品科技有限公司对其“卡姿兰小红唇”口红作广告宣传情况；
我局于2020年8月7日向当事人送达《行政处罚听证告知书》，依法告知当事人我局拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩意见或要求听证的权利，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见或听证申请。2020年8月10日，当事人提交陈述申辩书。当事人提出：1、是否构成“专利及不正当竞争”还处于“法院判决待定状态”，请暂停处罚。2、“欧博公司”是国家高新技术企业，涉案产品质量好、没有造成社会危害，如实交代事实、主动提供证据材料、积极配合调查，具有从轻、减轻处罚的法定情节，“罚款人民币23万元”明显过高，请减少或者免除罚款数额。3、“倾肤”是注册商标，包含了“唇膏”类目，因为本次行为就“责令停止生产销售 倾肤 系列口红”（相当于禁止在“唇膏”上使用“倾肤”注册商标），明显违反了“过罚相当”、“处罚与教育相结合”、“综合裁量原则”。
我局认为：1.根据当事人提供广州市知识产权法院传票及相关材料，案号（2020）粤73民初1355号为广州卡迪莲化妆品科技有限公司、芜湖华穗贸易有限公司起诉当事人等5个商事主体及个人的侵犯外观设计专利纠纷案，本案中广州卡迪莲化妆品科技有限公司提供的“卡姿兰小红唇”外观专利证书号第4694808号不作为证据材料。本案的行政处罚决定不以案号（2020）粤73民初1355号裁判结果为依据。2.根据当事人违法经营额90412.9元的违法情节，对其处以23万元罚款在自由裁量权规定的范围内。3.责令停止不正当竞争的违法行为。
根据《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》，当事人的上述行为，符合《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十条“不具备法律、法规、规章及本规则规定的不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚情形的，应当给予一般行政处罚”规定。符合《广东省市场监督管局行政处罚自由裁量权标准》第28条规定的一般情节。建议给予一般行政处罚。
当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”的规定，属于不正当竞争行为。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定对当事人处罚如下：
一、责令停止不正当竞争的违法行为；
二、没收“韩婵奢美菁纯口红”5260支、“D'AII暮色奢美口红”5支、“D'AII倾肤暮色丝绒口红”6支、“D'AII倾肤奢润口红”1套（5支/套）。
三、罚款人民币贰拾叁万元整。（￥：230000元）
当事人应自收到本决定书之日起十五日内到指定银行缴纳罚款。逾期不缴纳，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。
如对本处罚决定不服，可在接到《处罚决定书》之日起六十天内，向广州市白云区人民政府（地址：广州市大金钟路25号? 电话：36500250）或者广州市市场监督管理局（地址：广州市天河区天河路112号? 电话：85590146）申请行政复议，也可以在六个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。